A公司是一家在中国境内注册成立的中外合资企业，并在深圳证券交易所上市。B公司是一家美国公司，作为A公司的股东之一，其持有A公司股份1755万股，占A公司股份的16.5%。

— 2018年3月8日，B公司在公开市场出售A公司股份，取得所得7900万元。

— 2018年3月29日，B公司委托A公司对外支付该笔所得时，在A公司所在地主管税务机关缴纳企业所得税790万元。

— 2018年4月，B公司取得了美国税收居民身份证明后，委托A公司对上述股份转让所得申请享受税收协定免税待遇，要求退还已缴税款。

第一，B公司已经取得了美国税务主管当局开具的税收居民身份证明，且持有A公司股份的比例低于25%,符合中美税收协定第十二条第五款规定，其在中国境内取得股份转让所得应免于缴纳企业所得税。

第二，根据《国家税务总局关于发布〈非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2015年第60号）第十四条的规定，B公司可享受但未享受协定待遇，且因未享受协定待遇而多缴税款的，可在税收征管规定期限内自行或通过扣缴义务人向主管税务机关要求退还。

第三，B公司对其作为合伙企业及类似实体是否能适用税收协定待遇问题提出质疑，即使税务机关判定其属于《国家税务局总局关于税收协定执行若干问题的公告》（国家税务总局公告2018年第60号，以下简称11号公告）第五条所述“其他类似实体”的合伙企业，B公司仍坚持认为其属于该条“除税收协定另有规定的以外”的情形——即B公司取得的所得应视为其股东取得的所得，B公司股东应就其从B公司取得所得中分得的相应份额享受协定待遇。

B公司列举了上述三点理由，特别是提供了美国的税收居民身份证明，看起来在申请享受税收协定优惠、进行退税上具有很强“说服力”。但结果却出乎B公司的意料！

中国主管税务机关认为：作为外方股东，A公司虽然取得了美国税收居民身份证明，但其美国税收居民身份不具有实质性，从而不适用税收协定优惠待遇，因此不予以退税。

— 针对B公司的税收居民身份

税务机关对B公司提供的税收居民身份证明、注册信息以及纳税申报表等资料进行了审核，对B公司税收居民身份提岀了质疑——因为税务机关发现B公司在美国是一种“S型公司”。

所谓“S型公司”是指选择将公司收入、亏损、扣除和抵免穿透给股东、由股东缴纳联邦税的公司，由S型公司的股东在其个人纳税申报表上报告收入和损失，并按股东个人所得税税率评估税款。

也即是说，构成美国税收居民的主体是B公司的个人股东，而非B公司本身。因此，税务局认定：

“S型公司”只是法律形式上的法人公司，非纳税实体公司，即税收透明体，税收由其股东负担，由股东缴纳个人所得税。综上可以判断，B公司不是美国税收居民。

— 针对合伙企业及类似实体适用税收协定待遇问题

因为税务机关认定B公司不是美国税收居民，其在中国负有纳税义务的所得不能享受协定待遇。而关于“税收协定另有规定”问题，11号公告明确规定：

例如，2013年中国与法国新签订的税收协定中，即增加了关于合伙企业享受税收协定的相关规定，但中美税收协定没有对合伙企业有类似规定。因此，B公司不适用合伙企业及类似实体适用税收协定待遇。

综上所述，B公司因不具有税收居民身份，税收协定也未作特殊规定，不符合享受税收协定待遇的条件，因此对B公司缴纳的非居民企业所得税790万元不予退税。

— 从本案可以看出，即便具有协定国的税收居民身份证明，仍然不一定能够享受到中国和协定国之间的协定税收优惠。

— 税收居民身份证明，只是申请协定优惠税率的一个要件，并不是决定因素。是否能够最后得到中国税务机关的认可，最关键还是看境外公司是否在协定国是“实质上”的税收居民。

— 本案中，B公司在美国是一家“S型公司”，其股东为美国税收居民，但B公司本身并非美国的实质税收居民。根据“实质大于形式”原则，从而无法享受中美之间的税收协定优惠。

— 对于境外控股公司是合伙企业的，情况更为复杂，主要取决于该合伙企业在协定国是否是“形式上的法律实体”还是“实质上的法律实体”，以及DTT/DTA协定中是否对合伙企业税收优惠有明确约定。

— 事实上，就在今天仍有人在问宏Sir相关问题，只不过所涉公司是一家新加坡的合伙企业，其想了解在华投资股利汇出时是否能够享受税收协定优惠。

— 新加坡公司也好，美国公司也罢，又或者香港公司，尽管中国与不同司法管辖区所签订的税收协定略有差异，但基本原则大体相同，即避免双重征税和“实质大于形式”，而非不征税或少征税。

— 理解了这两大原则，就比较容易理解申请税收协定时的注意事项了——具有对方税收居民身份证明当然必要，但是否为对方的实质税收居民并已缴纳税款，却更为重要。当然，不同案子，侧重点不同，需要case by case进行沟通。

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